Consideraciones jurídicas

Existencia y funcionamiento del FOBAPROA

Bernardo Batíz Vázquez *

La propuesta gubernamental sobre el rescate al FOBAPROA, así como el manejo de sus recursos que lo llevó a la insolvencia, no sólo implica graves y riesgosas consecuencias para el desarrollo económico nacional, sino también es violatoria a la normatividad vigente. Así lo afirma el diputado federal Bernardo Bátiz Vázquez, quien argumenta la improcedencia legal del fondo bancario.

Atribuciones del Legislativo

El Artículo 73, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determina que es el Congreso quien tiene que dar las bases para el endeudamiento nacional, para aprobar empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda pública; en el caso del FOBAPROA, la Secretaría de Hacienda suscribió pagarés, pretendiendo de esa manera obligar al erario federal sin haber tomado en cuenta las bases que tendría que haber aprobado el Poder Legislativo.

Además, la misma fracción VII del 73 constitucional dispone que ningún empréstito podrá celebrarse si no es para alguno de los siguientes fines:

1. Ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos.
2. Que se realicen con propósito de regulación monetaria.
3. Para operaciones de conversión.
4. Las que se contraen en el caso de alguna emergencia declarada en los términos del Artículo 29, lo que implicaría una suspensión de garantías.

La compra de cartera a los bancos no es la realización de ninguno de los cuatro supuestos antes mencionados.

En efecto, invertir en cartera, en buena parte impagable, de la banca privada, no constituye inversión que produzca incremento en los ingresos públicos; tampoco fue el caso de regulación monetaria ni mucho menos de conversión de deuda, ya que tal conversión puede ser solamente la de una deuda anterior, con motivo de un cambio en las tasas de interés, en los plazos o en los instrumentos de la misma; mucho menos puede considerarse un caso de emergencia porque ni ésta fue declarada, ni en este asunto se cumplieron los requisitos que para el efecto exige el Artículo 29 de la Carta Magna.

La fracción VII del Artículo 73 no puede, por otra parte, interpretarse aisladamente; es necesario relacionarla con la facultad que a la Cámara de Diputados confiere la fracción IV del 74 de la misma Carta Magna.

Esta facultad es la de discutir y aprobar anualmente el -presupuesto de egresos, pero (aclara y ordena el precepto) "discutiendo primero las contribuciones que a su juicio, deban decretarse para cubrirlos".

Ambas disposiciones interpretadas armónicamente, confirman el principio de estrecha vinculación de ingresos-egresos-deuda pública; al determinar el constituyente que antes de discutir y aprobar el presupuesto, la Cámara de Diputados debe discutir las contribuciones necesarias para cubrirlo, está reconociendo la relación entre ingresos: contribuciones y empréstitos (deuda pública) por una parte y egresos por la otra.

Cada ingreso, debe corresponder en esta mecánica de finanzas públicas, a un egreso.

¿Cómo podría hacerse entrar en este preciso sistema la firma de los avales de los pagarés de FOBAPROA? ¿A qué ingresos corresponden? ¿Qué recibe el erario por esas obligaciones ahora contingentes 'y de dudosa legalidad, que la iniciativa presidencial pretende convertir en deuda pública directa?

Ciertamente nada, porque ni el FOBAPROA estaba autorizado a comprar cartera bancaria, ni mucho menos Hacienda podía, contraviniendo los preceptos constitucionales antes referidos, contraer deuda mediante los avales que suscribió, puesto que la deuda siempre deriva de un ingreso equivalente en valor, que debe de invertirse en los términos del Artículo 73, fracción VIII; la única fuente posible de deuda pública es el empréstito, no la compra de cartera, que ni está prevista en ley alguna, ni es una acción propia de "un buen padre de familia", como ordena el Artículo 356 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, que es como debe actuar el fiduciario.

El Artículo 126 de la Constitución, que se ubica en el Título 7° de la Constitución, de "Prevenciones Generales", dispone que no podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por ley posterior.

Su interpretación debe de hacerse en concordancia con los artículos 73, fracción VII y 74, fracción IV, y su importancia radica en que abre al Ejecutivo avalista de los pagarés de FOBAPROA, la posibilidad de corregir a posteriori su error de no haber contado al momento de la firma con la autorización del Poder Legislativo a través del presupuesto; ahora pretende, que en "Ley posterior" a dicho presupuesto, se conviertan esos débitos en deuda pública interna, para que sea cubierta paulatinamente vía gasto público, es decir, contribuciones o dinero del pueblo.

La autorización del Congreso es para este movimiento del Ejecutivo, indispensable, pues sin ella, la deuda no sería legal.

El Legislativo por ello debe mantenerse firme y no aprobar una "Ley posterior" a que se refiere el Ejecutivo, no al menos sin antes desentrañar todos los asuntos y negocios de FOBAPROA, así como los de la privatización de los bancos y a partir de ese análisis, recuperar antes de la legalización de la deuda contraída, todas las sumas que sean posibles de quienes se beneficiaron con las maniobras financieras llevadas a cabo al amparo de este fideicomiso.

En el caso de los pagarés de FOBAPROA, se han hecho, según información pública, algunos pagos de intereses a los bancos en contra de la prohibición del precepto citado y mediante la autorización que se propone con la aprobación del Artículo 4 transitorio de la Ley que crea la Comisión para la Recuperación de Bienes, se quiere obtener la autorización a posteriori para los demás pagos futuros a que se comprometió Hacienda.

La obligación de los bancos

El Artículo 26 de la misma Constitución, ordena que los programas de la Administración Pública Federal se sujeten al Plan Nacional de Desarrollo; la disposición de numerario y la suscripción de pagarés por parte de la Secretaría de Hacienda para la compra de cartera de los bancos, de ninguna manera corresponden a esta obligación de adecuación al plan general de la Nación.

Se viola también el Artículo 122 de la Ley de Instituciones de Crédito, en la medida en que a partir de un fideicomiso con funciones estrictamente de prevención en un caso, y de procurar el cumplimiento de las obligaciones de las instituciones de crédito por otro, los suscriptores del convenio modificador del fideicomiso del 3 de mayo de 1996, lo convirtieron en un instrumento de compra de cartera.

En efecto, como ya se dijo antes, el artículo citado es precisa en cuanto a los fines del fideicomiso que ordena se construya. Textualmente se establece en la fracción I del 122 lo siguiente:

"El Banco de México administrará un fideicomiso que se denominará Fondo Bancario de Protección al Ahorro, cuya finalidad será la realización de operaciones preventivas tendientes a evitar problemas financieros que pudieran presentar las instituciones de banca múltiples, así como procurar el cumplimiento de obligaciones a cargo de dichas instituciones, objeto de protección expresa del Fondo.

"La constitución del fideicomiso por el Gobierno Federal no le dará el carácter de entidad de la administración pública, federal, y por lo tanto, no estará sujeto a las disposiciones aplicables a dichas entidades..."

Como se ve, las finalidades son dos: preventivas, tendientes a evitar futuros problemas financieros y de auxilio posterior, dado ya el supuesto de la dificultad o problema de los bancos, "procurando" el cumplimiento de las obligaciones de éstos.

El legislador usó el término procurar, que significa llevar a cabo diligencias, intentar alcanzar un fin. El fin que debe procurarse es el de que los bancos cumplan sus obligaciones, no puede darse al término el alcance de cumplir supletoriamente si los bancos no lo hacen.

El resto del Artículo desarrolla la formó. en que el FOBAPROA debe cumplir con su cometido. Es otorgando "apoyos" a los bancos, pero siempre a cambio de garantías suficientes de que el pago o devolución de los "apoyos" será "puntual y oportuno".

Si no se tomaron las garantías suficientes cuando se otorgaron financiamientos o "apoyos" a los bancos, que debieron haber consistido primordialmente en acciones de las mismas instituciones, hay asimismo, una contravención a lo dispuesto por el Artículo 122.

La transformación de la deuda

Se viola flagrantemente lo dispuesto por este precepto al celebrarse el convenio modificatorio del fideicomiso de fecha 3 de mayo de 1996, al establecerse como autorizada una operación en la Cláusula Tercera, inciso "b": la de "adquirir" acciones, obligaciones o instrumentos de deuda emitidos por las instituciones o sus controladoras y "adquirir" bienes o derechos de esas mismas instituciones.

En el Artículo 122, que debió ser el marco que el fideicomiso no podría rebasar, no se encuentra esta autorización de adquisición, ni tampoco la contenida en el inciso "c" de la misma cláusula, consistente en suscribir títulos de crédito, otorgar avales y asumir obligaciones en beneficio de las instituciones.

Esta desnaturalización de los fines legales y originales del fideicomiso, que no aparece en las diversas modificaciones del contrato original de 1986, ni en el contrato actual, desbordan sin duda el Artículo 122 citado, que sólo autorizaba medidas preventivas y de producción, consistentes en apoyos bienes garantizados, por los cuales los bancos serían deudores del FOBAPROA y no como con estos cambios sucede, que la oración se convierte en pasiva, de tal modo que el FOBAPROA queda, en calidad de deudor de las instituciones, a las que tan solo estaba autorizado a ayudar con préstamos o apoyos, que deberían ser devueltos y por los cuales éstas deberían ser los deudores.

Convertir al FOBAPROA en comprador a crédito de cartera y otros bienes de los bancos, y convertirlo así de acreedor de éstos en deudor, es clara contravención a lo estipulado en el artículo citado.

El Artículo 246 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, dispone que el fideicomitente es quien hace entrega al fiduciario de los bienes que deberán ser empleados en los fines del fideicomiso.

El Artículo 122 de la Ley de Instituciones de Crédito no determina quién es el fideicomitente, pero sí que quienes deben de aportar los fondos del fideicomiso son las instituciones de banca múltiple. En los diversos contratos que se celebraron, es la Secretaría de Programación y Presupuesto o la Secretaría de Hacienda las que siempre tienen el carácter de fideicomitentes, las cuales ni debían aportar fondos según la concepción inicial del mecanismo de apoyo bancario, ni tenían siquiera el carácter de fideicomitentes de acuerdo con la ley que creó el Fondo, ni conforme a la naturaleza del fideicomiso.

Tanto la ley, en el artículo citado, como la doctrina, están acordes en que el fideicomitente es el creador del fideicomiso, el que aporta los bienes fideicomitidos. Sin embargo, el Artículo 349 hace una excepción que podría aplicarse a este caso y es la de las autoridades judiciales o administrativas, cuando se trate de bienes "cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación, corresponda a dichas autoridades".

Podría considerarse que el fondo a cargo del fiduciario, consistente en aportaciones de los mismos bancos, debe ser conservado y administrado por la Secretaría de Hacienda; sin embargo, esto no es así puesto que quienes determinan -según la misma ley- el destino de los recursos del Fondo, son los integrantes del Comité Técnico, que unos son representantes de esta Secretaría, pero otros, los demás, son representantes del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

* Bernardo Bátiz Vázquez, diputado federal del Partido de la Revolución Democrática.